《大宋之法》 裴鹏程解读

《大宋之法》| 裴鹏程解读

你好，欢迎每天听本书。今天为你介绍的是《大宋之法》，这是一本介绍宋代法律文化的书。

欧洲人讲到自己的法律文化，总喜欢搬出“国王和磨坊”的故事。这个故事有很多版本，主流的一种说法是：德皇威廉一世在某地盖了所行宫，发现宫殿前面有个碍眼的磨坊，于是派内务大臣去交涉，想从磨坊主手里买下磨坊然后拆掉。但老磨坊主说磨坊是祖传的，一口拒绝了。德皇说我给你出高价，磨坊主还是不同意。一气之下，德皇下令让卫队强拆了磨坊。没想到第二天磨坊主把德皇告到法庭，结果胜诉了。德皇只得按照判决把磨坊复原。这个传奇的磨坊也成为德国司法独立的象征。

尽管“国王与磨坊”的传说早就被论证是假的，但依然流传广泛。这充分说明了讲好一个故事的重要性。时至今日，还有人借这个故事，比较中西方法律传统。其实，中国古代有丰富的法律实践，并为我们留下了宝贵的法律文化财富。而在中国漫长的法律文化中，最值得关注的一段历史便是宋代。民国著名法学家徐道邻曾说：中国传统法律，到了宋朝才发展到高峰。当代法律史学者、日本法文化学会会长王云海也说：宋代司法制度达到我国封建社会司法制度的顶峰，它周密的判决制度在中国古代实在是首屈一指。因此，了解宋朝的法律制度，不仅是在回溯中国古代一段法治实践的高光时刻，也是在寻找一段段能与“国王和磨坊”相媲美的故事，将当下我们的日常接续到中国绵长法律文化的历史母体中。

今天这本《大宋之法》，是一部介绍宋代法律制度的书，严谨却又有趣。作者是著名的宋史学者吴钩。作者在序言中讲，这本书出版印刷前作者曾打算命名为“包青天与潘金莲”。包青天与潘金莲都是元朝明朝下层文人塑造出来的知名符号，包青天象征宋代的法律体系和司法制度，而潘金莲象征罪行。不过，真实的宋代司法与我们在评书戏曲故事中读到的差别过大。于是，作者在书中依次从法理、制度、刑事、民事，以一个个具体的法律问题带我们回到中国古代的法律文化传统中，如果武大郎是西门庆亲手杀的，潘金莲有罪吗？宋代皇帝是否像“国王与磨坊”故事中的威廉一世一样需要服从法律？我在自家院子里挖出金子，算谁的？宋代有“丹书铁券”吗？“路见不平一声吼，该出手时就出手”，这样的行为是否涉嫌违法犯罪？与今天相比，宋代司法考试难吗？

下面，我们分两个部分介绍本书内容。第一部分先看看宋代法律的基本精神和规范是什么，为什么说宋代法律是中国古代法律文明的高峰时刻？第二部分，你将化身为司法官员，面对一系列案件，我们从细节中体验宋代法律的实践过程。

讨论中国传统法律文化，先从四梁八柱讲起，也就是法理和制度。

由于宋代是帝制时代，我们首先关心的便是，宋代皇帝本人可以不遵守法律吗？

这个问题翻译一下就是，宋代皇帝是不是能超越法律为所欲为？有个经典故事你可能听过。话说，一次宋神宗下令要处死一名督运粮草不力的官员，结果一位官员反驳：我朝自宋太祖以来没杀过士人，我们不希望这个不好的头儿是您开的。宋神宗说：那把他刺字流放吧。另一位官员跳出来反对：士可杀不可辱。宋神宗又气又无奈：快意事更做不得一件。官员回应：如此快意事，不做得也好。人们常拿这件事来论证宋代皇帝被各种规矩掣肘。

除了不杀士大夫这条不成文的约定，宋代皇帝还有成文法要遵守，比如自开国以来宋太祖就立下了“条贯”，条目的“条”，贯通的“贯”，目的是约束后代君主的行为。一次，宋仁宗想吃漕淮白鱼，这种美食要从江淮地区取材。但“条贯”有规定君主不得取食于四方，让宋仁宗干着急。后来还是宰相吕夷简听说后，让吕夫人给皇后悄悄送了两筐鱼，这才让皇帝过了嘴瘾。

像“条贯”这样的祖宗之法顶着宋朝先皇的名义，实际上却是历代士大夫们不断塑造出来的，使皇帝行为符合他们想象中的儒家规范。但反过来看，这些约束是冠以“祖宗之法”的名号，换句话说就是“听祖宗的话，否则就不孝”，终极目的还是保住江山，别当败家子。法律应该是大家普遍遵循的，“祖宗之法”显然跟我们常说的法律不一样，宋代后来不乏昏庸的皇帝，他们就是不听祖宗的话，那也没办法。这么看起来，尽管宋朝皇帝有所忌惮，但宋代法律约束的主要是皇帝以外的人。不得不承认，这是时代的局限性。

提到与宋代普通人有关的司法活动，我们首先想到的便是包拯，根据民间传说，包拯打坐在开封府，有狗头铡、虎头铡、龙头铡，为官正值，替民申冤，因此被百姓称作“包青天”。但很遗憾，作者提醒我们，有关包拯的司法故事，是元代以后底层文人想象杜撰的，除了包拯这个名字是真的以外，其他差不多都是假的。

下面，我们就从包拯的故事说起，具体了解一下宋代的法律精神。

包拯断案的戏，最后总会给我们一种正义昭彰、大仇得报的酣畅淋漓感。像民间广为流传的《铡美案》，秦香莲带着儿女告状，碍于被告人陈世美是皇家驸马，包拯设计把陈世美诓到公堂，再一步步抽丝剥茧，揭露陈世美罪行。公主和太后得知消息后赶去开封府救陈世美，面对皇家压力包拯犹豫了，他自己掏出三百两纹银，劝秦香莲息事宁人，另讨生活。但秦香莲把银子扔在地上，对包拯破口大骂：“香莲下堂泪不干，人言包相是铁面，却原来官官相护有牵连”。这让包拯良心发现，最终坚持惩处了陈世美。

《铡美案》这个戏很受中国人欢迎，因为包拯这个人物是鲜活的，他也惧怕权威，但他最终还是顶住压力，惩治了罪人。很多有关包拯断案的戏都是这样，这甚至成为人们对于宋朝，乃至整个中国古代司法的想象。对此德国著名社会学家韦伯提出一个观点，他认为中国古代的司法是“卡迪司法”。所谓“卡迪”，是阿拉伯国家部落长老，负责调解仲裁部落纷争。但这样的仲裁并没有明确的法律体系可遵循，而是受情感、伦理等因素的支配，裁决有明显的随意性。我们想一下，包括《铡美案》在内，似乎所有包拯断案的故事都有这个特征，凭天理良心、重个案正义，但不关注一般性规则。

而当咱们从故事，回到历史上的宋代，会发现其实事实并非如此。首先，宋代在法律建设方面非常积极而周全，既有“海行法”，也就是放之四海而皆准的全国通行法律，也有适用于某个领域、某个地方的“部门法”“地方法”。甚至，由于宋代商品经济迅速发展，当时还出现了民商法，这是古代的一大进步。我们稍后会具体谈到。

除了有法可依，宋代从中央到地方都设置了司法机构，配有专职司法官。宋朝特别注重司法人员的专业性。书中提到一个例子，宋高宗任命大理寺丞叶廷珪为大理寺正，结果遭到臣僚反对。理由是术业有专攻，大理寺正的工作是审理案件，需要对法律精神和具体的法律条文非常熟悉。而叶廷珪长期做大理寺丞的工作，类似于刑警审讯。尽管他资历深厚，工作也没有过失，但未参加过宋代司法考试，所以干不了大理寺正的工作。宋高宗最终不得不收回任命。

提到宋代司法考试，我们得展开讲讲。因为法官选拔事宜直接关系一个社会法制水平的高低。宋代有多层次的法律考试，可大致归为三类：科举层面、任官层面、司法资格层面。

先说科举层面的法律考试。早在汉代就有“明法科”，国家征召懂法令能断案的人，不过没有严格的法律考试。直到隋唐有了科举，法学专业考试才正式出现。宋代科举同样设有“明法科”，考试内容涵盖法理、律令、儒家经义以及案例试断，考试合格的有可能被任命法官职务。

除了科举中有个“明法科”的专项，在宋代，所有通过科举考试的人，任官前都需要再进行一轮考试，这就是我们要说的宋代第二类法律考试。唐代也有类似的复试考试，但那时考的是“身言书判”，也就是形象、言辞、书法、逻辑分别如何。而宋代进行的是法律考试，格外关注考生们的法律素养。

最后还有一类法律考试，这是宋代特有的，叫“试法官”，也就是担任法官前的业务考试。在宋代，要想担任司法官都必须通过这项考试。这项考试规格很高，由刑部与大理寺共同主持，御史台负责监督。顺便说一下，民间常说的“三堂会审”，“三堂”指的便是刑部、大理寺、御史台三个部门的首脑，其中大理寺负责审判、刑部负责复核，御史台负责监察工作。

这么高规格的司法考试会考些什么内容呢？我们以宋神宗熙宁二年也就是1069年这一年为例。这年的“试法官”共6场，每场考试用时1天。其中前5场考的是案例判决，每场案例所涉及的刑罚名目是10到15种。第6场考法理题，共5道，答题时要求引用法律条文，写出令人信服的法理依据。如果考生对案情有疑惑，可以在试卷上标明。

接着说阅卷。考官阅卷采取打分制，熙宁二年的评分标准分四等，8分以上称为“通”，精通的“通”；7.5分称为“上粗”，意思是粗通法律；5分是“中粗”，要差一点；最后还有“下粗”，只有2.5分。那成绩要想合格，考生需要达到多少分呢？宋代司法考试标准很高，必须要达到8分以上，而且对重罪案例的分析判决环节不能出现失误。只有这样，考试才算合格，才能被任命为司法官员。

提到宋代，很多人会贴上文雅礼让的标签，跟奔放的隋唐，压抑的明清不太一样。其实宋代不少读书人都有个理想，就是从事法律工作。苏轼曾说：“读书万卷不读律，致君尧舜知无术。”他的学生文学家秦观也说：“昔者以诗书为本，法律为末；而近世以法律为实，诗书为名。”宋神宗和王安石曾推动变法设立了“明法新科”，保守派的司马光主张应该废除这个考试，但他并不是认为法律不重要，而是说官员的法律素养普遍很高，不需要多此一举。

除了学法氛围浓厚、考试严格，即使考生当了法官，宋代也有很多规范约束他们。今天很多人常讲，美国大法官不会像总统和议员一样抛头露面，他们过着深居简出的生活，这是为了保证司法的纯洁性。其实宋代的司法官员在社交方面也是被严格限制的，这个制度叫“禁谒”，禁止拜谒的意思。而且无论是宽和的宋仁宗时期，大兴变法的宋神宗时期，又回归传统的宋哲宗时期，政局在变化、官员在轮换，但“禁谒”制度，却一直持续了下来。

很多人在对比西方法律和中国古代法律时，会格外强调西方法律主张程序正义，而中国传统法律没有，戏里不是总唱“先斩后奏”嘛。但作者告诉我们，非也，宋代的司法程序非常繁复、周密，在今天看来甚至过于繁琐。

关于这个话题，三言两语真说不清楚，我们只举司法程序的一个环节，叫“录问”，笔录问询的“录问”二字。凡是较重的案件，庭审程序后就会自动进入录问程序。首先要选一位录问官，他不仅不能与犯罪嫌疑人有牵连，也要与之前负责庭审的官员无瓜葛。然后，录问官要到狱中向嫌犯宣读供状，核对供词是否属实，必要时可以提审证人。如果遇到重刑犯，需要由多位法官聚在一起共同录问，这叫“聚录”。如果是砍头案件，还需要录问两次。本地方的法官录问后，要邀请隔壁行政区的一名法官前来再录问一次。

录问时，如果嫌犯自称所供属实，则需签名。案件进入检法定刑阶段，负责本环节的法官必须与前面的官员没有亲缘或私交，而且他们也不能事先见面讨论案情，违令法官会被杖击八十。

录问时，如果嫌犯声称自己是屈打成招，那案件将自动启动重审程序。案件需移交别的法院处理。如果嫌犯没有翻案，但录问官发现案件蹊跷，他有责任提出驳正，也就是重审案件，如果失察，这名法官将会受到惩处。

时间关系，细节我们真的不能深入了。总之，宋代法律在程序正义方面与西方相比，甚至是有过之而无不及。

前面提到，宋代的皇帝不受法律约束，但在历史中，我们极少看到宋代皇帝能把手伸向司法活动。甚至性格最果决的宋神宗也不能随意干预司法，这倒不是因为皇帝权力不够大，而是宋代的司法是个技术性很强的工作，涉及条文众多、程序复杂，皇帝横加干预的话会添乱的。从这个角度来说，宋代法律已经在试图约束“人治”，并向系统化的“法治”努力。不只宋代，历史学家黄宗智曾统计过清代的3份地方司法档案，他发现在221件庭审案件中有87%是通过法律解决的；剩下的案件中还有一半是被搁置的，或等待进一步调查，或交还乡族集团处理；最后只有11件案子是知县用法律外原则处理的，占总数的5%。这足以证明，韦伯提出的“中国古代的司法很随意、无章法”的判断是不成立的。

刚才我们从法理和制度层面讨论了宋代法律的特点，而法律终究是要用于实践的，在真实情况下，法律的应用能像最初设计的那么好吗？

从现在开始，假设你是一位宋代的司法官员了，你遇到以下几个案件，咱们看看根据宋代法令，你该如何处理。

忽听得有人告状，这个人叫张三，你把他叫上堂来。在正式询问事由之前，有个问题咱得先搞清楚。这就是张三需要向你下跪吗？

在有关包拯断案的文学作品或影视剧中，申冤的民众会跪在堂下喊冤，包拯正襟危坐问一句：“下跪何人？”如果告状人不跪，包拯旁边的展昭还会呵斥一声：“大胆刁民，见到包大人为何不跪？”这时包拯会提醒展昭别那么粗鲁，然后让喊冤人慢慢陈述。

但本书作者查阅了很多资料发现，宋代的诉讼人到法院递交起诉书时不用下跪，开庭审理时，原告和被告也都站在堂下。甚至在刑事审讯中，嫌犯也不用跪。跪着受审是元代之后才确立的，到明清时期，“跪”甚至被正式列为诉讼人的规定动作，这不得不说是一种倒退。由于包拯的故事都是元代以后的文人编写的，也就将自己的时代背景和习惯代入了。

回到你主持的案件审理现场，张三站着陈述。他是武大郎的邻居，他发现武大郎的媳妇潘金莲和西门大官人私通，这个事情已经坐实，街坊邻居都可以作证。请问，作为司法官员，你该怎么办？

纵然潘金莲的丑事早已人尽皆知，但这个案件你不能受理。因为按照大宋法律，作为旁人的街坊邻居张三，对此事不具有起诉权。翻译成现代说法就是，宋朝法律认为通奸罪属于亲告罪，只有作为受害人的丈夫武大郎本人才有权告发，不仅其他人，连政府也无权提起公诉。作者解释，这是对婚姻家庭的保护，避免女性被外人恶意控告。

你拒绝了张三的告发后，他并没有离开，他说还要告发一件事，武大郎被害了，注意，是潘金莲的情人西门庆踢死了武大郎。既然出了人命，作为法官你当然要受理这个案子了。西门庆为情杀人，他最终会以死刑论处，问题是潘金莲是否也应该被判处死罪呢？

作者在宋代史料中查到一个类似案件。在那个案件中，妇女陈氏与人通奸，一日丈夫酒醉归来，陈氏的情人便趁机杀死他。地方法官把这个案件呈给了中央司法部门，也就是大理寺。大理寺官员认为，本案中，陈氏是从犯，没有协同杀人，所以罪不至死，应该判处流放。按照程序，案件审理后需要交予刑部复核。刑部官员提出了异议，陈氏的丈夫酒醉睡觉时，陈氏是没有锁门的，这给情人作案创造了条件，严格来说陈氏也是协助杀人，应该判处死刑。由于大理寺与刑部观点不一致，这个案件最终交给了御史台裁夺，最终御史台维持了大理寺的判决，陈氏没有被处死。

回到武大郎被西门庆杀害的案件，关于怎么判决潘金莲，这得具体问题具体分析，看她是否真正参与杀人，不能简单以“杀人者死”一概论之。从这里，我们看到宋代法律对人命、量刑的审慎态度，以及法律实践中的灵活性。

随后，一位叫李四的人前来告状，他是一位铁匠，体格健硕。他说有个叫郑屠的人霸凌了卖艺的金老汉，并调戏了金老汉的女儿金翠莲。这时一个叫鲁达的人路过出手教训了郑屠，但失手打死了他。鲁达见势不妙，逃走了。李四觉得你应该下令捉拿鲁达，并处死他。请问你该怎么办？

按照宋代法律，你并不会治鲁达的罪，因为宋代鼓励见义勇为的行为。我国周代的《周礼·秋官》就有这样的规定：当自己或亲友的生命财产受到危害时，可以无限自卫，即便杀死盗贼，也不用负法律责任。具体到宋代，郑屠调戏金翠莲属于“强奸”范畴，所以即使鲁达失手杀了人，也不用负责。

但案件还没有审理完，你还需要把这位叫李四的人给抓起来。因为，按照宋代法律，见危不救是有罪的。具体来说，如果邻居被抢劫，你袖手旁观的话，会被杖责一百；如果听到呼救声，你没有出手，会被杖责九十。如果目击者体弱多病无法硬碰硬，那也应该立刻报官。而李四身强体壮，既没有出手，也没有报官，必定是要受罚的。

李四一事处理完毕，你的堂上又来了第三个人，他叫王五，他状告高衙内在集市骑马横冲直撞踩死了自己的儿子。这位高衙内可是当今太尉的公子哥，你作为法官应该如何处理这个案件？

先解释一下，“衙内”不是个名字也不是官职名称，在宋代“衙内”是“官二代”的意思。说回案件，在宋代官二代骑马踩死小孩的事情，朱熹任官时就遇到个类似的案子，朱熹处理得中规中矩。按照法律，无故在闹市中“飙车”，也就是超速骑马，先打五十板子。接下来怎么处罚要看受害者的情况，被害者已死的话，要按照“斗殴致人死亡”的罪减一等处罚。宋代法律规定“斗殴致死”是要处死的，而飙车致人死亡，依照死刑罪减一等，那就是流放。

不过，在你目前的这桩案件中，肇事者高衙内是太尉的子弟，可以网开一面吗。宋代法律规定“有罪责刑之”，所以即便是衙内也不得法外施恩。但你听到旁人嘀咕，这位高衙内有“铁券丹书”，就是皇帝发给的免死金牌，是一块形似瓦片的弧状铁片，上面的字最初是用丹砂填描的，因此合称“丹书铁契”或“铁券丹书”。如果高衙内真的有这铁券丹书，他可以享有豁免权吗？

你是熟读宋代法律的优秀法官，听到这样的话，你只会呵呵一声。宋代初年，宋太祖、宋太宗的确授予过少数将领铁券，但这并没有形成制度。授予铁券的宋初已经距离你一百多年了，高衙内不可能有什么铁券丹书。而且，对于历史上的铁券丹书，宋代法官是相当看不起的，原因很简单，因为它落后，破坏了司法的公平。因为，作为一名正直的法官，你当然会依法处理高衙内。

在宋代当法官真忙，很快，一位叫赵六的人来到你的面前。他举报邻居在院子里挖出了宝物，但没有上交官府，该如何处置呢？

在宋代，挖到东西确认归谁所有时，需要判断两个信息。先看挖出的东西是不是珍稀文物，如果是的话必须报官，否则按盗窃罪减三等论罪。不是的话，再要看这个东西是从哪儿发现的。如果是在自己的农田或宅院中挖到的，这个东西归发现人所有；如果是在他人的田宅中发现的，则需要与对方均分，胆敢私吞还是按盗窃罪减三等论罪。如果是在官家租赁出去的土地宅院里挖到宝物，则由发现人与承租人均分。

宋代法律持“先占取得”的物权原则，至今仍基本适用。不过，宋代物权法在洛阳实施时，会有点不同。当你想在当地买一个未经挖掘的宅地，业主会要求你补偿一笔“掘钱”，也就是挖掘出宝物的补偿费。因为洛阳历史悠久，长期作为古代都城，指不定哪天就挖出什么宝物了。

好，说到这里，赵六所举报的事情想必不难处理。当你稍稍松一口气时，一个大人物出现了，他是皇帝的堂弟，他说他有一些房子出租给了别人，但租户却拒不交纳房租，要你给个公道。这位是皇亲国戚，权势自然是不小的，但他依然选择法律途径来处理纠纷。这不是个例，南宋就有类似案例，宋理宗的弟弟福王出租房屋，租客不交租，报官后法官反而判原告福王败诉，因为他在房屋漏水时没有及时修缮，影响了租客正常租住，据此，法官支持租户先不交房租。

这类“官告民”的案件在宋代不少，作者提到，“官告民”要比“民告官”更能体现社会进步，这体现了官民发生利益分歧后，官不是企图借手中权力迫使平民就范，而是寻求通过司法部门仲裁解决争端，这是对法治的信任。宋代这类案件的普及，也体现了宋代社会的法治风潮。

刚才处理的这两起案子是民事案件，不少学者认为中国古代没有民法，像法律史学者梁治平先生就认为数千年来，中国古代只有一种法律，即“刑律”，它构成一张包罗万象的大网，无论是民事还是刑事，无论是私生活还是公共生活，都被网罗其中。

但作者认为，这样的观点未免有些武断，宋代有大量关于民事和商业的法律。宋代的成文法体系庞大，分敕、令、格、式等，其中刑法主要属于“敕”的范畴；民商法、经济法、行政法等属于“令”的范畴。就立法数目而言，宋代“令”的数量远远多于“敕”。例如根据南宋初期的法律统计，敕有十二卷，令有五十卷。

我们并非在刻意夸大宋代的法律完善程度。宋代商业发达，交易繁多；而且宋代重文轻武，解决复杂问题倾向法律途径，所以宋代在民商成文法方面有很大进展和成果。甚至，有一点让作者很惊喜，宋代民事诉讼出现了类似今天民法中“时效中止”的规定。诉讼有时效性，对于纠纷双方来说，可以避免双方当事人财产关系长期处于不稳定状态,避免权利义务关系长期得不到解决；对于法律系统来说，也可以避免因时间过长，难以收集和提供证据。不得不说，这是很先进的。

关于这本《大宋之法》，就为你介绍到这里。刚才我们大致了解了宋代的法律制度和司法实践，当然我们并不是为了盲目鼓吹宋代法律，作者其实是想借这本书提醒我们，中国古代法律并不像很多人想的那样是模糊的、残酷的，相反有不少令人眼前一亮的地方，这是中国文化母体中蕴藏的巨大宝藏。

最后，我们跟随作者思考一个问题，在中国古代什么样的判决是好的？

这个问题挺重要，因为只有一份份令人满意的判决才能维持法律的公信力。在现实法律实践中，不少判决从法律逻辑角度来说无可挑剔，但从情理角度来看，又会违背人们朴素的情感与道德观念。例如一个人目睹母亲受到难以容忍的羞辱，激愤之下拔刀刺杀了侮辱母亲的人，结果被判处过重的处罚，就难以被天理人情所接受。

作者认为，好的判决一定是能妥善平衡情、理、法。所谓“情”，是指人的道德情感和社会风俗；理，就是自然法，生活在世上最基础的那些道理；还有“法”，也就是国家制定的“成文法”。而中国古代法律实践早早对此积累了宝贵经验。南宋有位著名法官叫胡颖，他这样说：“徇人情而违法意，不可也；守法意而拂人情，亦不可也。权衡二者之间，使上不违于法意，下不拂于人情，则同行而无弊矣。”不过，我们这里讲中国古人注重对天理、国法和人情的平衡，并不是为了强调我们也有“国王与磨坊”那样的法律文化财富，而是要在对自身历史的整理和回顾中，找到我们内在本就有的良性前进动力。

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划重点

1. 宋代在法律制定、法官选拔、司法活动等方面都达到了中国古代法制史的高峰。

2. 中国古人的法律实践追求对天理、国法和人情的平衡。