《刑罚的历史》 裴鹏程解读

《刑罚的历史》| 裴鹏程解读

关于作者

本书作者罗翔是中国政法大学教授、刑法学研究所所长。除学术研究与授课外，罗翔教授长期专注于法律普及与法考教学。2020年他意外爆红网络，一时形成“千军万马追罗翔法考”之势。本书是他所著的法律普及读物。

关于本书

本书提出古代刑罚发展的“三阶段、两趋势”，有助于我们快速掌握古代刑罚的发展脉络。同时，本书介绍了很多有趣的刑罚故事：比如“孙膑这个名字是怎么来的”？为什么剜掉膝盖骨比砍去双脚更可怕？为什么残酷的肉刑被废除后又反复出现？

核心内容

1. 刑罚是怎么产生的？为什么中国古代“重刑轻民”？

2. 为什么历代刑罚都叫“五刑”？肉刑被废后为什么重新出现？

你好，欢迎每天听本书，今天要为你介绍的书是《刑罚的历史》。

本书作者是在网络上爆红的中国政法大学教授罗翔老师。他的研究领域主要是刑法，今天这本书正是他主编的一部有关中国古代刑罚历史的读本。

什么是刑罚呢？简单说，就是人在触犯刑法后受到的惩罚。中国古代的刑罚非常发达，仅死刑就有几十种，除了砍头以外，还有很多残忍的死刑。比如车裂，也就是五马分尸，秦国的商鞅就是因车裂而死的。又比如炮烙，也就是把人捆在烧红的柱子上活活烫死，《封神榜》中商纣王和妲己就经常用炮烙之刑处决大臣。

中国古代的法律有两个特点，首先是“重刑轻民”，也就是“重刑法，轻民法”，法律以刑法为基础，几乎用刑法来解决一切社会矛盾。其次是肉刑的反复出现。由于很多肉刑会对罪犯身体造成不可恢复的损伤，所以汉初就废止了肉刑，但后来却又重新出现了。

为什么中国古代“重刑轻民”？而且，肉刑被废除后又重新出现呢？

首先，我们来看一下，刑罚是怎么产生的。

关于刑罚的起源，有很多种说法。有人认为，刑罚来源于“天”。中国古人把“天”作为万物的起源，不仅自然界可见的事物是上天创造的，君主的权力也是上天授予的，所以古代统治者自称为“天子”。而“刑罚权”作为君主权力的重要体现，自然也来源于“天”。你肯定想到了，统治者这样说，无非就是把刑罚神秘化、权威化，以便于自己统治。

还有人说，刑罚来源于“兵”，也就是说，刑罚和战争、武力密不可分。最初的刑罚就是战争结束后，胜利者对战败者、叛乱者和违反军纪者进行的事后清算。远古时期，“兵”和“刑”并没有严格区分，奴隶主带兵讨伐异族叫“刑外”，也就是“对外用刑”；用武力手段统治被征服氏族叫“刑内”，也就是“对内用刑”。

还有人从刑罚的作用方面进行讨论，认为刑罚出现的意义是“定分止争”，也就是“确定名分，禁止争夺”。比如，战国时期荀子就认为“人性本恶”。人的欲望是无限的，而资源是有限的，这时就需要使用法律来协调利益，而法律的直接后果就是刑罚。荀子的学生韩非子的主张更极端，他认为人口在不断增长，但财富是不增长的，必须要用刑罚来“定分止争”。他还进一步打了个比方：一只兔子在野外奔跑，一群人都会去追赶；而把一百只兔子关在市场上的笼子里，或者把一头牛拴在路边，却没有人去牵动。这是为什么？这会因为野外的兔子名分未定，谁逮住就是谁的；而市场的兔子和牛名分已经确定，谁胆敢擅自占为己有，就有可能被定义为“盗”，要受到刑罚处置。

还有一种说法是，周穆王命令吕侯制定了刑罚。古人总是崇拜上古时代，认为遥远的三皇五帝时期的社会是最好的，那时天下太平，百姓安居乐业。但后世统治者的德行不如五帝，为了治理社会就不得不借用苗民的刑罚。苗民又称三苗，他们生活在我国的西南地区。在当时的中原人看来，苗民野蛮落后、手段残忍，可怕的刑罚正来源于他们。不过，中原的帝王非常仁厚，所以不断减轻刑罚。到周穆王的时候还制定了“赎法”，受刑者可以拿钱来换取不受罚。

不过，我们能想到，刑罚当然不是某个人创造的，历史上如果真的有“吕侯作刑”的事情，这位吕侯也不过是将以前的经验总结提炼罢了。

刑罚应该是一种自生自发的东西，英国经济学家哈耶克认为，刑罚和道德、宗教、语言、市场以及整个秩序一样，都是“人之行动而非人之设计的结果”。换句话说，刑罚是一种进化的结果，在进化过程中，它逐渐满足了战争的需要，实现了“定分止争”的目的，维护了社会的秩序，最后逐渐被统治阶层总结定型。

但我们知道，大多情况下，生活中的纠纷根本犯不上住监狱、砍脑袋。比如邻居家养的大黄狗咬死隔壁王婶养的鸡；村头王老太爷死后，五个儿子分家产闹矛盾。在古代，比如影视剧里包拯断案的时候，面对这些情况，他可能会这样做：邻里应该懂得和睦相处，狗咬死鸡这区区小事竟然闹到公堂，那就将这两位见利忘义的草民推出去各打五十大板。手足之间要讲兄友弟恭，老父亲尸骨未寒就忙着争夺家产，先罚五个不孝子做三个月的苦役，再抄录《父母恩重经》三百遍好好反省。

听起来很解气，包公真是深明大义。但是理性考虑的话，在今天如果遇到类似的财产纠纷问题，我们是通过民事诉讼解决的。但在古代，无论是打板子还是被罚做苦役，其实都已经是刑罚手段了。

只要有生活就会有民事纠纷，古代中国的民事纠纷当然有很多，那为什么古代中国“重刑轻民”，倾向于用刑事手段解决一切问题呢？

首先，统治阶级的需求决定了刑罚的应用程度。法律反映统治阶级的意志, 中国古代的统治阶级人数占比很少，他们占有社会绝大部分财富，被统治的底层民众自然很不满。为了巩固统治地位，统治阶级就必须采取严酷的刑事手段来镇压、震慑民众，所以很多情况下都是“轻罪重刑”。比如，秦国为了维护首都的公共卫生就制定规范：谁要是把垃圾倾倒在街道上，就会被在脸上刺字，过分的甚至还会被公开处死。这导致，刑罚的使用范围很广，使用频次很高。

但下层民众毕竟占绝大多数，他们生活中的磕磕绊绊也得解决啊，有的并不伤及统治阶级的利益，这种情况下总不能动不动就上刑吧。

这就要说到中国古代“重刑轻民”的第二个原因，“礼”的存在。提到礼，我们首先想到的是礼貌、礼仪，比如孝亲敬长、尊师重道。其实“礼”背后最本质的东西是一系列的习惯法，也就是经过长时间积淀，但还没有表现为书面文字的司法习惯。在中国古代社会, 习惯法扮演着非常重要的角色。邻里之间闹矛盾了，大家会把族长、村长这样德高望重的人找来。矛盾双方先分别陈词，再进行一轮自由辩，最后族长咳嗽两声，慢吞吞地讲：“我来说两句……”这事儿就解决了。只有出现杀人越货的大事儿，才会闹到官府。大伙儿心里都知道刑罚很严酷，所以普通民众非常避讳“诉讼”之类的事情，能大事化小就不要搞得大家两败俱伤。

如果进一步想，你还会发现，我们现在民事诉讼主要解决的都是经济纠纷问题。而解决经济纠纷，前提是得有繁荣的“经济”活动，也就是有人频繁从事商品生产与流通。但古代中国以小农经济为主，重农抑商的国家大政制约了古代民法的发展，这是古代中国“重刑轻民”的第三个原因，也是基础性的原因。

古代统治者对商品流通很谨慎，因为商人跑来跑去一方面影响户籍所在地收人头税，另一方面对治安管理也是不小的挑战。更可怕的是，如果有人打着做生意的幌子秘密策划颠覆政权，那可就糟了。所以，历代统治者都制定政策抑制商业活动。甚至到明朝，商品经济已经在逐步发展，但国家仍然明令禁止官宦世族经商, 否则“子孙累世不得为吏”。这直接导致成百上千年来，古代中国的人们都过着相对封闭的生活。既然社会商品交换非常贫乏, 那需要民法调节的法律关系也就很有限了。

还有一点，民法调整的可是平等主体之间的法律关系，在小农经济下, 统治阶级专制集权, 农民对统治阶级是绝对服从的。二者地位悬殊, 民法在古代社会自然没有用武之地。到这儿，也就不难理解，为什么唯独刑罚在中国古代那么重要了。

根据刚才的描述，我们知道，刑罚在古代中国存在的一大目的是为了镇压、震慑下层民众。为此，统治者发明了各种各样的肉刑。“肉刑”就是对罪犯身体进行除死刑以外的残害，像割鼻子、砍脚之类的刑罚。但这里有两个奇怪的现象：首先是肉刑在中国古代历史上反复出现，比如汉代初年废除了，但是隋唐时期又出现了。其次，古代刑罚虽然在不断更新换代，但总是和“五”有关，像“旧五刑”“新五刑”“近现代五刑”，刑罚门类那么多为什么总是说“五刑”呢？

接下来，我们看一下中国刑罚的演变历程。

中国古代的刑罚经历了三个阶段，每个阶段都有五种代表性的刑罚，分别是“旧五刑”“新五刑”“近现代五刑”。

我们先从“旧五刑”说起。旧五刑主要存在于汉代以前的奴隶制社会，以残害人体的肉刑为主，包括墨、劓、剕、宫、大辟。

墨刑就是在人身体上刺字，比如有盗窃行为，就刺个“盗”字；有抢劫行为，就刺个“贼”字。刺字之后，再涂上墨汁等颜料。看起来，在“旧五刑”中，墨刑是最轻微的刑罚，其实这种刑罚的目的主要是侮辱人。所以，我们在影视剧中看到的墨刑，都是在罪犯的脸上实施的。伤口愈合后，所刺的字会成为永久的耻辱记号，走到哪儿都会被人认出来，伴随罪犯一生。也难怪《水浒传》里宋江落草为寇后，要想各种办法把官府当初刺的字去掉。墨刑还有一个名称叫黥刑。汉初有一位名将叫英布，但后人还把他称作黥布。这是因为他早年犯过法，被官府在脸上刺了字，所以得了“黥布”这个绰号。

比墨刑更重的是劓刑，也就是把罪犯的鼻子割掉。割鼻子一般不会危及生命，这种刑罚的目的也是侮辱罪犯。

“旧五刑”的第三种是剕刑，也称刖刑，这是一种断足的酷刑，可能是砍左脚或右脚，也可能是砍双脚。你可能听说过“和氏璧”的故事，和氏璧的发现者受过两次刖刑，左右脚先后被砍掉。有一种刑罚与刖刑相似，叫“膑刑”。“膑”是膝盖骨的意思，“膑刑”就是把人的膝盖骨挖掉。战国中期有一位著名的军事家叫孙膑，他的原名其实是孙伯灵。庞涓嫉妒他的才能，就在魏国捏造罪名，对孙膑处以膑刑，这才有了孙膑这个名字。在我们看来，断足和挖膝盖骨相比，断足似乎要更可怕一些，毕竟身体缺失了一个器官。而当时的法律认为，膑刑其实比刖刑更严苛，因为剜掉膝盖骨后，小腿及以下部分完全无法控制，相当于废掉了。而那些被断足的人戴上假肢后，还可以行走。

“旧五刑”中最让人恐惧的还是宫刑，它是“旧五刑”中仅次于死刑的一种重刑。宫刑又称腐刑，之所以说它仅次于死刑，是因为它不仅破坏人体器官，践踏人的尊严，更可怕的是，在古代丧失性能力，意味着无法延续家族香火。当自己去世后，也就没有后人祭祀了。换句话说，遭受宫刑的人，不仅活得毫无颜面，死后也是孤魂野鬼。这对受刑人的精神摧残是相当大的。所以，很多受过宫刑的人，最后都会选择自杀。

“旧五刑”的最高等级是大辟，也就是死刑。它可不是砍头那么简单，让犯人“不得好死”的方法有很多，比如车裂、凌迟、腰斩。夏代亡国之君桀发明了炮烙，把人在烧红的柱子上烫死；商代亡国之君纣王发明了醢刑，就是把人杀死后剁成肉酱。最有名的是《封神榜》中的情节：纣王杀死西伯的儿子伯邑考后，让人把尸体剁成肉酱，再做成食物，逼迫西伯吃下去。听起来非常地惨无人道，其实这种醢刑多次出现在历史记载中。孔子有个性格率直的弟子叫子路，他在死后就被处以醢刑。汉朝开国功臣彭越也是被吕后斩首后处以醢刑。唐代武则天手下有一名酷吏叫来俊臣，他的尸体最后也被处以醢刑。

这样的酷刑让人听得汗毛直竖。古代统治者发明酷刑本来是为了维持统治，但像夏桀、商纣这些酷刑发明者为什么还会亡国呢？秦国实施严刑峻法，最后同样也爆发了农民起义。

所以，到汉代，统治者开始琢磨调整刑罚的事情。公元前167年，西汉第五位皇帝汉文帝下诏废除肉刑，这是中国刑法史上最重大的事件之一，标志着刑罚从野蛮走向文明。

史书给汉文帝废除肉刑的事情附上了一个感人的故事。据《汉书·刑法志》记载，有一位太仓令，也就是负责管理国家粮仓的官员，叫淳于意。他犯罪后被押往长安准备受刑。淳于意有个聪明伶俐的小女儿叫缇萦。这时，缇萦向皇帝上书说，“我的父亲当官，城里的人们都称赞他廉洁公平。现在父亲犯法要受刑，受肉刑之后残缺的身体就无法恢复了，以后就算想改过自新也不可挽回了。所以，我愿意到官府为奴，换得父亲不受肉刑，以便他以后有改过自新的机会”。文帝读到这篇上书后，非常感动，也很感慨，现在的肉刑确实让人听了闻风丧胆，但社会好像并没有因此而变得安定。酷刑不仅给人留下无法挽回的伤害，还会让那些过失犯罪、有心改正的人自暴自弃，甚至还会实施更为严重的犯罪。

于是文帝下令废除肉刑，也就是把除死刑外，其它会对人肉造成不可逆转伤害的刑罚都废掉。比如改墨刑为剃光头发、胡须，脖子上再带一个铁钳。改劓刑为“笞三百”，也就是打屁股三百下。

这项改革的意义非常重大，体现了古代统治者对刑罚功能的全新认识。刑罚不仅在于惩罚犯罪行为，还在于改造罪犯。刑罚应当具备教育功能，能为罪犯开辟改过自新、重新做人之路。中国古代的刑罚历史由此走入第二个阶段，“旧五刑”开始向“新五刑”转变。

不过，汉文帝废除肉刑还存在许多不足。比如用“笞三百”代替劓刑，许多罪不当死的人，因为身体弱不能承受打板子，最后还是被打死了。更麻烦的是，这次改革造成不同刑种的轻重悬殊，导致刑法体系失衡。你想，刑罚的最高等级是死刑，这是最重的；而其余都是打板子之类的，这显然又有点轻。所以，汉朝后来不断有人提出，应该恢复肉刑。

这个问题直到南北朝的时候，才出现一个解决方案，这就是“流刑”制度，也就是我们俗称的流放。罪犯会被流放到荒蛮之地，同时还附加劳役刑，也就是干苦力。这种惩罚比死刑轻，但是比打板子重，同时还能以流放的距离远近区别出轻重等级。

听起来流刑就是让人离开故地，打板子可是能把人打死的，为什么说流放比打板子更重呢？我们知道，古代中国边疆地区开发程度很有限，且不说罪犯被流放到目的地后怎么存活，只是赶路这一项都是一种身心折磨。朝廷会对被流放者的行进速度提出要求，比如清代刑律规定，罪犯每天至少要走五十里，如果流放三千里，限期两个月内完成；如果流放二千五百里，限期五十天走完。

另外，犯人还会受到兵丁的虐待。如果你看过《水浒传》，想必对林冲在刺配沧州途中遭到的折磨有印象。“刺配”就是“刺字”“发配”的意思。回顾一下剧情，林冲其实遭受到了三种刑罚：杖刑、墨刑和流刑，合称“刺配”。这算是宋代仅次于死刑的一种刑罚。从开封到沧州大约有一千里，由于沧州在北宋版图中已经处在宋辽交界处，所以，林冲算是被发配到边疆了。好在林冲有很多道上兄弟的照应，才几次死里逃生。历史上更多的还是没人照应的犯人，他们可就没林冲那么幸运了。

总之，流刑的出现基本上解决了汉文帝废除肉刑后，刑罚体系失衡的问题。以肉刑为中心的“旧五刑”被“新五刑”取代。

“新五刑”是隋文帝的《开皇律》正式确定的，包括五种刑罚：笞、杖、徒、流、死。笞刑是用小荆条拧成的刑具打臀部；杖刑是用大棍子打背部、臀部或腿部；徒刑就是强制犯人劳动；流刑和死刑我们前面说过。

笞、杖、徒、流这四种刑罚和传统的肉刑不同，肉刑的对身体的损伤是不可逆的，割掉的鼻子不能再长出来，但是用棍子打屁股，过段时间身体基本能恢复。所以，新五刑的出现无疑是进步的。而且，从笞刑到死刑，严厉程度不断提升，每种刑罚下还会分出若干等。比如笞刑分为五等：一十、二十、三十、四十、五十。杖刑也从六十到一百，共分五等。这样一来，刑罚系统从轻到重的序列就比较完整了。“新五刑”也因此被一直用到清代。

新五刑当中有一个“徒刑”，提到这个你可能会联想到我们现在司法体系中的“有期徒刑”“无期徒刑”。这两个“徒刑”可不是一回事。古代的徒刑是一种劳役刑，强迫人干活。现代的徒刑是一种自由刑，核心是限制、剥夺犯人的人身自由。现代的徒刑来自西方，这里有一个前提，那就是承认人身自由是非常重要的。但在古代中国，普通民众的人身自由基本谈不上。那为什么在近代，我们仍然用中国传统的“徒刑”来翻译西方传来的法律概念呢？

这是由于中国古代的徒刑在强迫罪犯劳役的同时，也含有剥夺自由的成分。所以，在近代西方法律观念传入中国后，人们就用“徒刑”这个词嫁接了西方的观念。虽然名字相同，却承载着完全不同的精神。

从刚才提到的“徒刑”的概念，我们可以看出近代东西方在“自由”这个观念上的分歧。其实这样的分歧在近代中国非常多。正是在这个过程中，中国的刑罚历史走入第三个阶段，刑罚体系开始从“新五刑”向“近现代五刑”转变。

鸦片战争后，清朝统治在内外冲击下摇摇欲坠。清朝残酷的刑罚与西方的刑罚理念严重冲突。因此列强纷纷要求获得领事裁判权，也就是说，外国的国民在清朝国土上犯罪，要按照他们国家的法律进行审理。但这显然践踏了清朝的司法主权，清政府当然很不满意。

1900年八国联军攻陷北京，慈禧太后带着光绪帝逃离都城。随后，列强以放弃领事裁判权为条件，要求清政府修改法律。两年后，清政府开始着手修改刑律，到1911年初，《大清新刑律》颁布。隋唐时期正式形成的“新五刑”由此被近代刑法体系取代。近现代司法体系将刑罚分为主刑和从刑两个系列。主刑有罚金刑、拘役刑、有期徒刑、无期徒刑和死刑。从刑有褫夺公权和没收财产。主刑的五种刑罚也被称为“近现代五刑”。

“近现代五刑”与古代中国的五刑相比有一个本质的不同，就是以“自由刑”为中心。古代五刑是通过凌辱、伤害犯人的身体来达到惩罚的目的。而近现代五刑以限制、剥夺犯人的人身自由为核心。中国的刑罚在这时与国际实现接轨。只不过，对于清王朝来说，这个变革来得太晚了。一年后，清朝就灭亡了。

到这儿，你或许一直都有个疑问，为什么从古至今，中国各个时期的主要刑罚种类都和“五”有密切关系呢？

你有没有发现，刑罚中的“五刑”，和中国的传统的阴阳“五行”读音相同，两者其实是有关系的。在古代，很多事物都会往“阴阳五行”上靠拢，比如山有“五岳”，人体有“五脏”，粮食有“五谷”。所以，统治者为了让人们恐惧刑罚，就对照阴阳五行提出刑罚的“五刑”概念，给法律披上了一层神秘色彩。

久而久之“五刑”这套框架被沿用下来。甚至，除了我们今天提到的“旧五刑”“新五刑”“近现代五刑”，古代中国还有“女犯五刑”，也就是特地针对女性犯人实施的五种刑罚。这套刑罚有个共同点，除了身体折磨，更注重人格上的侮辱。在这里提醒你一下，下面提到的这几个词都比较难写，如果你感兴趣的话，可以看一下文稿。

“女犯五刑”的第一种是刑舂（chōng），意思是将犯罪的妇女刺字、割鼻后押送到官府或军营，强迫她们做晒谷、舂米之类的劳动。

其次是拶（zǎn）刑，也就是俗称的夹手指，这种刑罚我们经常在戏剧中看到。刑具是用绳子穿起来的一组小木棒。刑讯逼供时，行刑者会用刑具夹住妇女手指，用力拉紧绳子，让对方招供。

第三种是杖刑，和男性的杖刑有点不同。南宋以后，社会对女性的压迫变得更加强烈，所以宋明清三代都有一项规定，妇人犯了奸罪，必需“去衣受杖”，除了饱受皮肉之苦，还要遭受精神侮辱。

第四种是赐死，这个情节出现在古代皇宫或官宦人家，包括赐毒酒、赐白绫、赐匕首之类的，要求女性自己处决自己，说白了还是一种羞辱。

最后一种是宫刑，对于发生过不法性关系的女性，会被用木棍敲击腹部，导致她丧失生育能力。在古代，能否生下儿子往往会决定女性的命运，所以，失去生育能力对古代女性来说，相当于判了死刑。

回头来看，从“旧五刑”到“近现代五刑”，这个演变过程漫长而艰难，但有两个趋势体现得非常明显。

第一个趋势是，从刑罚泛滥到刑罚法定。自从成文刑法产生以后，人们一直希望用法律手段对刑罚权加以约束。但古代是“人治社会”，皇帝或法官的一句话就可以改变刑罚的类别和轻重。私下用刑的情况更是数不胜数。这个状况直到20世纪初才逐步改善。这是因为“罪刑法定”原则的确立。“罪刑法定”是指“只有在行为是法律明文规定为犯罪行为的，才能依照法律定罪处罚。否则，不得定罪处罚。”从此以后，刑罚权才真正被限制在法律之下，到今天也不过一百年。

第二个趋势是，从刑罚残忍到刑罚人道。古代的刑罚异常的残酷，仅死刑的方法就有几十种，但无论是汉文帝废除肉刑，还是清末建立近现代五刑制度，刑罚都在沿着更加人道的路径演化。这一过程无比漫长，不乏波折，从汉文帝开始废肉刑，到隋文帝正式确立“新五刑”，共七百多年。从“新五刑”建立到清末“近现代五刑”制度的确立，有一千多年。虽然荆棘遍布，艰辛无比，但人类从野蛮向文明的探索与前进却从未停止。

撰稿、讲述：裴鹏程脑图：刘艳导图工坊

划重点

1. 为什么中国古代“重刑轻民”：①古代的统治阶级人数占比少；②作为习惯法的“礼”起重要作用；③古代重农抑商的国家大政抑制经济活动。

2. 从“旧五刑”到“近现代五刑”的演变趋势：①从刑罚泛滥到刑罚法定；②从刑罚残忍到刑罚人道。